從法院判決看文資－以濟南路3段50號（省長台北官邸）」為例（中）
二、高院第二次判決撤銷
本案於2017年1月12日專案小組第二次會勘；2017年2月22日召開第三次文審會，登錄歷史建築；2017年4月24日第二次公告之登錄理由如下：
1. 基地東側緊臨中華民國空軍總部，沿濟南路兩側區域為1960年代美援時期住宅建築群落分布所在，內部空間格局具美式住宅規劃之特色，具體表現出特定歷史時期建築風格與價值，為地區發展歷史之見證。
2. 建物由華南銀行於1955年興建，為地上二層加強磚造建築、中型獨戶住宅，外觀為斜屋頂兩落水，並有前後院配置、前門廊與日光室、觀音山石片貼飾之煙囪壁面等，鮮見於現今保存之美援建築，具稀少性。
3. 1971年起陸續曾出租予前中央銀行徐柏園總裁作為私人住宅使用，宋楚瑜任省長時短暫出租臺灣省政府作為臺北招待所，近年則出借予考試院作為院長官邸。
在第二回合訴訟中（2018年9月6日），華南銀（原告）主張：
1. 反駁登錄理由二之「美援建築」：該建物為華南銀自建民宅，與美援時期建築群落無關，既非美方興建，且為本國式加強磚造建物，非使用預立混凝土此一美援時期建築工法，未鋪設淋雨板，室內未設置壁爐，足徵不具美援時期建築特色。
2. 反駁登錄理由二之「日光室、觀音山石片貼飾之煙囪壁面」：所稱「日光室」非初始設計即已存在；所稱「觀音山石貼片煙囪」業經鑑定確認並非觀音山石；且該建物於1962年、1967年及嗣後曾大幅增建、改建；此情亦未經文審會審酌。
3. 反駁登錄理由三之「出租中央銀行總裁、台灣省長、考試院院長」：與美援時期建築特色有何關連而應登錄為歷史建築？
4. 毗鄰之建物亦應登錄為歷史建築：該建物毗鄰之52、54號建物，外觀保有諸多早期物件，更為早期美國在台基金會會址，實具美援時期歷史事件、人物性質，亦應為被告積極維護並登錄為歷史建築之標的。
5. 程序瑕疵：前處分業經前判決撤銷確定在案，參與前處分委員於原處分之作成應予迴避，且出席委員人數為17人，同意登錄人數僅10人，未超過出席委員2/3。
文化局（被告）主張：
1. 該建築與空軍總部「一同」發展：該建物坐落濟南路三段兩旁鄰近現空軍總部之路段，實係自進入美援時期後，與空軍總部「一同」發展，足資「推論」沿濟南路兩側區域為「美援時期住宅建築群落」分布所在。且該建物之內部空間格局具美式住宅「規劃」特色，如會客室及起居室分離、以走廊連接作為中介空間連接其他空間等。
2. 具有美援時期建築之稀少性：天母白屋或陽明山美軍宿舍群，多為單層建築，且煙囪亦非由石片貼飾，然該建築為地上二層，煙囪由石片貼飾，具有美援時期建築之稀少性。
3. 具有公共利益之必要性：保存美援時期文資，並將此進一步列入「文化政策」的規劃中，藉由實體空間展示或教學等推廣方式，提升大眾對於「臺灣建築史」發展脈絡的保存認知與意識，更有助於理解戰後臺灣的社會文化脈絡，而有保存該建物之公共利益存在。
4. 程序無瑕疵：出席委員無悖於《行政程序法》第32條迴避之規定；作成本件決議之會議有3位委員為機關代表指派出席，依規定不具有代表權，僅屬列席，此3位應予剔除；主席不具表決權，因此17人扣掉4人後，出席委員僅13人，同意登錄委員計10人，已超過法定2/3門檻。
高院判斷：
1. 文資概念的形成：法院先提到文資為名的「文化實踐」是近代才形成的社會通念，仍充滿挑戰，人類為尋求「自身」在歷史洪流中之「定位」，乃認為「歷史」與「傳統」可以成為「權利客體」，透過加以保護而使其與當代社會產生關連，得進以為「個人精神文化」之歸屬，這種思維正是文資概念登場的重要因素；與「過去」連結、做為「認識」與「記憶」過去載體的文資就是這種現代性思維下的一種產物，這種思想貫穿「所有」類型文資。
2. 文資之內涵：做為文資內涵的歷史、文化與傳統，由於經過「客體化」的必要的「選擇」與「詮釋」，已經不全然是一種過往的存在，甚至是一種面對未來的「創造」。因此，關於文資之認識、範疇、制度建構與運作，相關「基準不斷修正」，從對「單體物件」本身的價值，擴展到對「文化脈絡」的關注；從國族主義、菁英文化，到「市民社會」與「文化多樣性」。這些轉變，是文資制度實踐與反省促成的「結果」，透過文資名單的建置書寫了歷史與文化，文資保存的行動本身，也成為「形塑當代文化」的一部分。
3. 《文化資產保存法》（下稱《文資法》）之立法目的：《文資法》於1982年5月26日公布施行，此即明揭「選擇」與「詮釋」特定客體以傳承特定內涵的歷史、文化與傳統，乃為文資保存之核心思考。
4. 《文資法》中定義的不確定法律概念：惟因欠缺與真實事物之關聯，法律適用者必須採取「評價」之態度，始能認識其「意義」，由於今日多元化社會中，欠缺「共同」之價值觀念，益增不明確性。因此，《文資法》授權中央主管機關訂立古蹟與歷史建築登錄「基準」，及施行細則以協助法律適用者界定何謂應指定、登錄之歷史建築，並與古蹟為相當之區隔。
5. 歷建保存之意涵：2017年7月27日修正之《歷史建築紀念建築登錄廢止審查及輔助辦法》（下稱《歷建辦法》），其定位原則為：古蹟登錄（*應為「指定」）在於擷取過往高度「精神文明」成就之經典指標，以為匯流並「再創」全人類「文化之基礎」；而歷史建築登錄，則著重歷史事件與當地人文之結合，意在保存「在地之記憶」，以促進在地者對於當地歷史、文化之了解及感情。透過歷史建築之保存，主管機關得以「選擇」讓哪些記憶消逝，或是召喚哪些記憶，甚至「創造」哪些記憶，而成為我們自身的「認同」。這樣的認同抉擇，不是專家得基於專業而判斷的，是有必要透過「公共討論」來凝聚「共識」的。
6. 文化價值之選擇應合於公共討論之結果：《臺北市政府古蹟歷史建築聚落建築群考古遺址史蹟及文化景觀審議會設置要點》（下稱《設置要點》）第4點第4項規定：「由機關代表兼任之委員未能親自出席時，得指派代表列席，並參與會議發言，但不得參與表決。」核此要點在使文審會於設置結構上為「合議制」，除使其成員具有類似鑑定事實之專業能力，並能反應不同之「社會多元」理念。是外聘者除專家外，也涵蓋相關公會、學會、基金會、公益團體及社會公正人士，公務系統中則指明文化、民政、工務及都市發展單位首長為當然委員，兼顧性別平衡，並有任期保障，茲以保障其職權之獨立行使，期經由不同屬性之代表，或基於專家之學術專業、或基於政府機關政策立場、或基於公民社會觀點，踐行互相辯難、說服而凝聚「共識」之正當程序，若確因如此而對《文資法》中「歷史建築」一詞之法律解釋及涵攝得出「具體」化結果，本院自應尊重。文審會既因其組織法及程序法之踐行而享有判斷餘地，相對地，其判斷過程就必須恪守組織及程序之要求，並就作成判斷之「事實」與「原因」，盡相當之「說明義務」。......也是目前執集體文化權之名而得「限制個人私權」行使之「唯一」正當化理由，是以文審會之組織及程序不僅於形式上必須合於上開法規，其實質踐行也必須合於法規之精神內涵，否則所謂之文化選擇，極易淪為專家（或機關）「偏見」，甚或是「多數暴力」決策。
7. 文審會之核心職責：在作成「選擇」特定客體傳承歷史、文化與傳統同時，必然連結如何「詮釋」該客體以創造新的文化認同。以歷建之登錄而言，在被告轄區內經過一定歲月（以該建物而論，約50年）洗禮的建築俯拾即是，也大多是遵循建築時代潮流所建築，日後的整修也莫不表現出時代之軌跡，為何有些被列入「都市之瘤」應予拆除，迫切更新？又為何有些應登錄為「歷史建築」予以保存，奉為風華？其評價之標準顯然不僅在於從該建築本身的價值，而應擴展到對文化脈絡的關注；是以，建築究竟承載多少歷史能量，以及如何予以「詮釋」，資以「傳承」並「創造」文化，才是《文資法》之「核心」思考，才是《文資法》賦予文審會核心職責。...... 易言之，登錄歷建處分所載理由，必須達於上開所揭「何以選擇，如何詮釋」文資之程度，始可認已盡說明義務，始可認已載明理由。
8. 文審會組成多元性不足且未體現凝聚「全民共識」之意涵：出席委員2/3以上同意而作成決議之規定，此有該會議紀錄可憑。惟參諸該次會議紀錄，以及出席委員之組成，並比對委員名單之學經歷等節以觀，除主任委員、副主任委員外，其餘均屬外聘建築文史、都市發展等學門之專家學者，而上開《設置要點》第2點明定為當然委員之臺北市政府民政局、工務局及都市發展局之首長均「缺席」，也「無公民社會之代表」；雖然上開未到場之首長均指派代表列席，但與到場主任委員、副主任委員同樣均未以文化、民政、工務及都市發展主管機關地位，就該建物在「文化政策」之重要性與其他相關機關主管事務如何「協調配套」，表示意見，更乏「公民社會之代表」提供公眾思考面向之可能，甚至未表示同意登錄之4名「委員之意見」，也未見諸於會議紀錄中，實在無從形成文審會確實藉由組織及程序之嚴格遵守，達成讓「社會多元價值」透過文審會不同屬性人員之思辯以凝聚「全民共識」之意涵；至多是某次出席會議之學者專家專業判斷之多數決而已，難以肯認此即集體文化權之行使。
9. 登錄理由與現況不符：原處分登載該建物登錄為歷建之理由，主要論據有二。其一：該建物為美援時期建築，既具體表現特定歷史時期建築風格與價值，且有若干配置，於美援時期建築中具有稀少性。其二：為政經名人故居。惟則：
(1) 該建築現狀關於主建物之室內格局、大門材質風格、前院傭人房（現為花圃），後院防空洞與水池（現種執樹木、鋪設草皮）、警衛室（原為一層樓斜屋頂、改建後為兩層樓平頂建築物），多已與1955年興建時有所不同，此經華南銀委請台北市建築師公會鑑定可參。是以，該建物原有美援時期建築之特色及稀少性，迄今究竟還能訴說多少地域文化特色，承載多少歷史能量，其實是有待文化局進一步就該建物現存狀態予以考究並論述的。
(2) 上開政經名人與該建物之連結，大致為短期居住，或租用供他人短期居住，該等名人是否有「特殊事功」於該建物完成，或「特定歷史事件」於該建物發生，可將各該名人所表彰之時代意義與該建物連結，則始終未見文化局提出相關文史資料予以說明。
(3) 該建物登錄為歷建之理由而論，大致在強調該建物本身之價值，但無從觀察到文化局透過「選擇」、保護、「詮釋」與教育，賦予該建物特殊「意義」，以生產製作「歷史與文化的內涵」，資成為當代再現過去、連結過去的媒介。
綜上，第二次判決的法官宛如文資學者，替文資委員、文化局上了一堂文資課；從文資概念的形成、文資之內涵、《文資法》之立法目的、《文資法》下歷建之意涵、到文審會之核心職責；不僅從法制面，更從哲學面點出文資現況執行的問題。然而，其中亦可看出法官的許多論證是建立在某種「預設」上，是否具有普遍性、必然性，還有待論證，以下試分析之：
1.文資概念的形成：
(1) 「文資為名的文化實踐是近代才形成的社會通念。」此預設文資可作為文化實踐的手段之一，且已成為社會「通念」。然而，文資到底實踐了怎麼樣的文化？其與其他文化實踐之手段有何差異？沒有文資該文化就無法實踐嗎？又如何推論該手段已成為猶如民主與自由般的普世通念？甚且，台灣的文資概念是否有不同於西方意義下的文資概念？即因著台灣文化而有在地化的文化實踐；台灣是否有自己文資的問題意識？而非以西方的問題意識解決台灣的文資問題。另更原初的問題是，在成為通念之前；即有理念但尚未普遍時，文資如何從個別的、偶然的成為普遍的、必然的？最常見的例子，即是面對私有產權是否指定或登錄文資時，所有權人不願為指定或登錄文資而犧牲經濟利益，淪為一個文資各自表述的情況。
(2) 「人類為尋求自身在歷史洪流中之定位，乃認為歷史與傳統可以成為權利客體，透過加以保護而使其與當代社會產生關連，得進以為個人精神文化之歸屬，這種思維正是文資概念登場的重要因素。」（*權力客體：為民法學名詞，指能為「民事上的權利主體」所支配者，包括有形的物和無形的財產，以及權利等，如：人身不能被視為權利客體。）此預設文資的起源在於人類為尋求自身在歷史洪流中之定位；即透文資可作為個人精神文化之歸屬。然而，若精神文化具有普遍性，為何是作為「個人」精神文化而非「社會」精神文化之歸屬？似又預設了文資價值的非普遍性。又若為尋求自身在歷史洪流中之定位，為何不直接閱讀歷史與接觸傳統？而需另外透過文資？另文資作為精神文化之歸屬與宗教有何差異？該預設更無法說明為何文資概念近代才登場？難道過去的人不需要精神文化之歸屬？
(3) 「與過去連結、做為認識與記憶過去載體的文資就是這種現代性思維下的一種產物，這種思想貫穿所有類型文資。」此預設以「全稱命題」表達，認為「所有」文資都具有現代性思維；即文資作為與過去連結、做為認識與記憶過去載體。然而，該思維是現代才出現的嗎？過去難道沒有類似的載體嗎？且真正與過去連結、做為認識與記憶過去載體並非文資或某物（如：紀念碑、文字），而就是「活著的人」。沒有活著的人作為載體，文資就沒有任何意義與思想；即僅有活著的人具有思想、會追求意義，並可將文資作為思想的對象。文資保存的概念的確是近年來才逐漸為人所接受，但卻不表示其就是現代性思維；「何謂現代性？」的問題，法官並未就此論述其立場。
2. 文資之內涵：
「關於文資之認識、範疇、制度建構與運作，相關基準不斷修正，從對單體物件本身的價值，擴展到對文化脈絡的關注；從國族主義、菁英文化，到市民社會與文化多樣性。這些轉變，是文資制度實踐與反省促成的結果。」此預設文資制度實踐與反省的結果具有「方向性」；即從單體物件倒文化脈絡，從國族主義、菁英文化，到市民社會與文化多樣性。然而，此方向是可逆的還是不可逆的？現在每件指定或登錄的文資都具有對文化脈絡的關注嗎？如同提出「歷史終結論」的法蘭西斯・福山，認為自由民主制是人類社會演化的終點。然而，從近年的強人政治走向威權式民主、甚至獨裁，反凸顯民主的脆弱與可逆性。文化制度為近年才形成；《文資法》於1982年公告，迄今僅41年，其間又歷經八次修法，反映的是文資法制與實務折衝下的結果、及文資制度尚未成熟的脆弱性，文資的可能性還有待發展。
3. 《文資法》之立法目的：
「此即明揭選擇與詮釋特定客體以傳承特定內涵的歷史、文化與傳統，乃為文資保存之核心思考。」此預設文資保存之核心，即「何以選擇，如何詮釋」的問題。對比於《文資法》第一條：「為保存及活用文化資產，保障文化資產保存普遍平等之參與權，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。」之立法精神。「選擇」反映的是保障普遍平等之參與權之保存面向，「詮釋」則反映充實國民精神生活，發揚多元文化之活用面向。然而，文資保存與活用更根本、更原初的是「文化」的保存與活用，若未釐清自身文化的內涵與局限；即確保所選擇的文化是正在逐漸喪失，而必須透過法治強制保存、傳承、弘揚的文化，此文化下的文資，才可避免《文資法》成為以暴力排除非法定文資價值的工具、及盲目的文資保存。
4. 《文資法》中定義的不確定法律概念：
「惟因欠缺與真實事物之關聯，法律適用者必須採取評價之態度，始能認識其意義，由於今日多元化社會中，欠缺共同之價值觀念，益增不明確性。」此預設多元化社會無共同之價值觀念、及個別的文資可透過立法規範的基準，保障其價值的普遍性。然而，多元社會真的無共同價值觀念嗎？多元社會就能殺人放火嗎？多元社會就無普世價值嗎？多元社會當然有共同價值，其基礎為人性的共通性，即「有主觀客觀性」。另價值並非一成不變的，而是透過選擇與詮釋不斷改變的，故《文資法》的基準，必然具有不確定性；唯有不確定性、抽象性，才具有普遍性、必然性，也才能適用於所有個別的文資中。然而，當不確定性、抽象性到一定程度時，也就沒有區分古蹟或歷史建築的必要了。如：歷建之登錄基準為下列之一：「一、表現地域風貌或民間藝術特色者。二、具建築史或技術史之價值者。三、具地區性建造物類型之特色者。」然地域風貌是否即是地區性之特色？亦反映該地區之營建技術（技術史）？另古蹟之指定基準為：「一、具高度歷史、藝術或科學價值者。二、表現各時代營造技術流派特色者。三、具稀少性，不易再現者。」若按本案第一次公告之登錄理由；「為1960年代美援時期住宅建築群落分布所在，......，為地區發展歷史之見證。」即具高度歷史價值；「地上2層加強磚造建築，外部觀音山石片壁面、水泥瓦屋頂，室內附設壁爐，皆充分表現美援時期建築特色。」即表現該時代營造技術流派特色；「本棟建物及基地規模皆為各棟建築中之首」；即具稀少性，不易再現。為何本案不是指定為古蹟而是登錄為歷建？由此可知此兩者並非「質」的差異，而僅是「量」的差異。
5.歷建保存之意涵
(1) 「其定位原則為：古蹟登錄在於擷取過往高度精神文明成就之經典指標，以為匯流並再創全人類文化之基礎；而歷建登錄，則著重歷史事件與當地人文之結合，意在保存在地之記憶，以促進在地者對於當地歷史、文化之了解及感情。」此定位原則不知出處為何，然而，此原則不無疑義的是，難道歷建就不具有過往高度精神文明？古蹟就不保存在地之記憶？又何以上述說明不明確原則，現在又試圖明確的定位其兩者？
(2) 「透過歷史建築之保存，主管機關得以選擇讓哪些記憶消逝，或是召喚哪些記憶，甚至創造哪些記憶，而成為我們自身的認同。這樣的認同抉擇，不是專家得基於專業而判斷的，是有必要透過公共討論來凝聚共識的。」此預設選擇歷建之保存，即是選擇消逝、召喚、創造特定記憶，成為自我認同，而此選擇是公共討論凝聚共識的結果。然而，文資本身並無記憶，擁有記憶的是「活著的人」；故文資保存並不等於選擇消逝、召喚、創造特定記憶，如同文資即便有了法定文資身份，卻可能傾頹不修復或修復後不對外開放，而無法為活著的人所用、擴大其公共性。又一方面說「主管機關」得以選擇消逝、召喚、創造哪些記憶，另一方面又說該選擇是「公共討論」凝聚的共識，立場前後矛盾。另上述才說明「多元化社會中，欠缺共同之價值觀念」，現在為何又有凝聚共識的可能？若選擇文資是公共討論的結果，那是否有違現況文資委員所組成的專案小組與文審會？又多公共才算公共討論？
6.文審會組成多元性不足且未體現凝聚「全民共識」之意涵：
法官認為本案文審會時，無公民社會之代表；民政、工務及都發主管機關未就該建物在文化政策之重要性與其他相關機關主管事務如何協調配套，表示意見；及未表示同意登錄之4名委員之意見。「實在無從形成文審會確實藉由組織及程序之嚴格遵守，達成讓社會多元價值透過文審會不同屬性人員之思辯以凝聚全民共識之意涵；至多是某次出席會議之學者專家專業判斷之多數決而已，難以肯認此即集體文化權之行使。」此預設就是否指定或登錄文資部分，全民有共識的可能，且該「全民共識」的基礎，除了組織及程序之遵守外，更在於「公共討論」。然而，公共討論的結果就一定是全民共識嗎？那還需要訴願等行政救濟程序嗎？正因為文審會採合議制，必然會有不同意見折衝，此多數決的結果並非全民共識，至多僅能算是符合多數人的利益與價值。而制度為保障不同意見之少數人的利益與價值，及避免多數暴力、專家偏見所作成之決策，故設有行政救濟制度、及古蹟或歷建廢止基準之法規。
小結
高院第二次判決長篇論述了文資概念與制度之內涵，由此可見，法官欲透過個案之訴訟過程，與文資圈對話，以完善其不足，應予肯定。然而，其論述中可見各種不合理的預設與矛盾，此或許反映從法律面、理論面切入文資與文資實務本身的差異；即理想與現實的差異，亦凸顯了多元文化價值的精髓。與第一次判決相比，本案同樣有登錄理由與現況不符、及該建物與美援建築之關係不明之情形。筆者建議，文資委員應該讀一讀第二次判決之判決書，捫心自問是否淪為多數暴力？是否為登錄而登錄？是否未窮進一切保存的形式與可能性（符合比例原則）？是否已掌握該文資背後更底層的、所欲保存、傳遞的歷史與文化內涵？從第三次判決再次被撤銷來看，顯然文資委員尚有很大的進步空間。
三、最高院判決發回高院更審
文化局不服第二次訴願決定，上訴至最高院，最高院於2020年2月6日判決發回高院更審：
1. 難推論文審會有違法之情形：《歷建辦法》所謂「具歷史文化價值」、「表現地域風貌或民間藝術特色」、「具建築史或技術史之價值」、「具歷史建築價值」等，均係屬不確定法律概念，具專業性且涉及文化價值判斷。是該建物得否登錄為歷建，依上開規定應由機關代表及專家學者組成審議委員會，本於專業素養為判斷，法院對該判斷應予尊重，倘經審查行政機關作成判斷時無前揭恣意濫用及其他違法情事，要難任意指摘其有違法之情形。
2. 無公民社會之代表並無不法：無明文規定市長必須自每1款（《設置要點》第2條）領域聘請委員，是其縱未單獨聘有「相關公會、學會、基金會、公益團體及社會公正人士」領域之委員，依處分時之《設置要點》規定，尚難認其組織即屬不法。
3. 民政、工務及都發主管機關未表示意見、及未表示同意登錄之委員意見無不法：僅就開會人數、專家學者委員於出席委員比例及決議人數有所規範，並未如《行政程序法》聽證章節中第61條對機關指定人員之「發問權」，或第64條有關會議紀錄應記載事項等規定，是原判決逕以機關代表之委員於會中未表示意見，及會議紀錄未記載未表示同意之委員意見，即認原處分於法未合，自嫌速斷。
4. 高院判決有判決不適用法規及理由不備之違法：文化局於訴願程序中已提出本案專案小組會勘紀錄、「美援相關建築之文化資產評估基準之建立」報告節本、文化部國家文化資料庫典藏86年間宋楚瑜請辭省長後行蹤成謎等有關其該建物官邸狀況之新聞報導，並主張該建物經現場會勘，業認現狀具文資價值，及其符合美援時期建築特色、前省長離任前曾居住等情，原判決未予調查審酌及說明不採之理由，逕認原處分未盡說明義務、上訴人未提出文史資料可將各該名人所表彰之時代意義連結該建物，上訴意旨指摘原判決有判決不適用法規及理由不備之違法，亦非無據。
小結
由最高院判決可知，其主要審查之內容為「合法」與否，若無不法，則尊重文審會之決議。然而，其並未考量在登錄理由與現況不符、美援建築意義不明下所做之決議是否「合理」。邏輯上前提為假，結論為假，即便合法，也是不透明的、黑箱的合法而不合理。可悲的是，最高院竟自甘將法律僅淪為過水的程序，而非可影響、完善、捍衛公共利益的利器。
臺北市政府古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群考古遺址史蹟及文化景觀審議會設置要點
2023/7/6
